Nach § 74 Abs. 2 HGB ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur dann wirksam, wenn für den Zeitraum des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung in Höhe von mindestens der Hälfte des letzten Verdienstes gezahlt wird. Fehlt es insgesamt an der Zusage einer Karenzentschädigung, ist das Wettbewerbsverbot nichtig. Rechtsfolge eines solchen nichtigen Wettbewerbsverbotes ist es, dass weder der Arbeitnehmer eine Entschädigung verlangen kann selbst, wenn er sich dennoch des Wettbewerbs enthält, noch der Arbeitgeber auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes bestehen kann.
Regelmäßig enthalten Arbeitsverträge aber sog. salvatorische Klauseln, mit denen versucht wird, teilweise unwirksame oder undurchführbare Verträge mit dem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis aufrechtzuerhalten. Hierzu war vertreten worden, dass ein Arbeitgeber auch dann, wenn das nachvertragliche Wettbewerbsverbot keine Karenzentschädigung vorgesehen hat, aufgrund einer solchen salvatorischen Klausel zu einer Zahlung verpflichtet werden kann.
Das Bundesarbeitsgericht hat aber in einer Entscheidung vom 22.03.2017 (Az. 10 AZR 448/15) ein entgegenstehendes Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm aufgehoben und festgestellt, dass es trotz salvatorischer Klausel im Arbeitsvertrag bei der Nichtigkeitsfolge bleibe. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, eine salvatorische Klausel erfordere eine wertende Betrachtung über den Inhalt und die Folgen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Da es aber notwendig sei, spätestens unmittelbar mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen, reiche die Möglichkeit einer solchen wertenden Betrachtung nicht aus. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots müsse sich vielmehr bereits unmittelbar aus der Vereinbarung ergeben.
Beraterhinweis:
Nachvertragliche Wettbewerbsverbote ohne Karenzentschädigung bleiben damit nichtig. Der Arbeitgeber kann eine konkurrierende Tätigkeit des ausgeschiedenen Arbeitnehmers nicht verhindern, der Arbeitnehmer aber auch keine Entschädigung verlangen. Problematischer für den Arbeitgeber sind aber nachvertragliche Wettbewerbsverbote, die zwar eine Karenzentschädigung zusagen, im Übrigen aber hinter den gesetzlichen Vorgaben zurückbleiben und damit nicht nichtig, sondern lediglich unwirksam sind. Auch in einem solchen Fall kann der Arbeitgeber eine konkurrierende Tätigkeit nicht verhindern, ist andererseits aber ggf. zur Zahlung der gesetzlich vorgesehenen Karenzentschädigung verpflichtet. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollten also mit größter Vorsorge formuliert, bestehende Verträge überprüft werden.